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寻龙分金看缠山,用ldquo鬼吹灯

来源:鬼吹灯 时间:2020/2/22

“鬼吹灯”系列小说作品,近年来以其悬疑盗墓的题材内容,吸引了一大批书粉。随着该系列作品被相继孵化成电影《九层妖塔》《寻龙诀》并获得好评,“鬼吹灯”这个名称已广为人知,电影中“寻龙分金看缠山,一重缠是一重关,关门如有八重险,不出阴阳八卦形”等口诀也是朗朗上口。

人红是非多,与“鬼吹灯”相关的争议纠纷,也是一重又一重。先是在年,玄霆公司因天下霸唱创作的另一部作品《摸金校尉之九幽将军》中使用了大量《鬼吹灯》系列小说的人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、盗墓需遵循的禁忌规矩等独创性表达要素起诉天下霸唱侵犯著作权,且认为在宣传该书时,将该书混淆为电影《寻龙诀》的原著小说的行为构成不正当竞争(以下简称“《摸金校尉》案”)。随后在年,天下霸唱起诉乐视影业等,认为电影《九层妖塔》对小说进行了过度改编并且没有给其署名,侵犯了其著作权。

而据媒体报道,江苏省高级人民法院(以下简称“江苏高院”)近日就上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司(以下简称“玄霆公司”)诉作家天下霸唱(原名张牧野)、东阳向上影业有限公司(下称东阳向上)以及北京爱奇艺科技有限公司(以下简称爱奇艺公司)不正当竞争纠纷一案,作出二审判决。案件的起因,是由天下霸唱创作的作品《牧野诡事》改编而来的影视剧《鬼吹灯之牧野诡事》在爱奇艺上线。玄霆公司认为“鬼吹灯”作为知名商品特有名称的相关权益应归属于其,涉案影视作品未经许可使用“鬼吹灯”构成不正当竞争(以下简称“《牧野诡事》案”)。徐州市中级人民法院此前作出一审判决认定不正当竞争成立,而现在江苏高院也维持了这一判决内容。

主张将影视作品的名称作为知名商品的特有名称,“鬼吹灯”并不是第一例。此前,电影《人在囧途》与电影《人再囧途之泰囧》的权利人双方,也曾以不正当竞争为由对簿公堂(以下简称“《泰囧》案”)。

“内参叔将上述涉及影视作品名称构成知名商品名称的案例归纳如下:”

那么,小说作品的名称,是否能构成知名商品的特有名称?而作为小说的原创作者,又还能否许可他人使用自己小说作品的名称?

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“鬼吹灯”系列作品概况及其权利归属

根据相关判决认定的事实,我们可以了解到,年12月,天下霸唱将《鬼吹灯》(盗墓者的经历)中的部分小说章节首先发表于“天涯论坛”。年2月起,小说《鬼吹灯》(盗墓者的经历)、《鬼吹灯Ⅱ》在玄霆公司经营的“起点中文网”上陆续发表,由此开启了天下霸唱与玄霆公司之间的合作。

年4月,玄霆公司与天下霸唱就小说《鬼吹灯》(盗墓者的经历)签署协议书,将该小说著作权中的财产权独家授予玄霆公司。年1月,双方又就小说《鬼吹灯》(盗墓者的经历)及《鬼吹灯Ⅱ》分别签署《协议书》,天下霸唱将上述小说著作权中的财产权全部转让给玄霆公司。双方在《鬼吹灯Ⅱ》的协议第4.1.3条中约定,玄霆公司有权按照己方的安排、市场的需要对该作品进行再创作、开发外围产品等。

随后,“鬼吹灯”系列的纸质书也相继问世。年,《鬼吹灯》(盗墓者的经历)出版,共分为四卷:《鬼吹灯之精绝古城》、《鬼吹灯之龙岭迷窟》、《鬼吹灯之云南虫谷》、《鬼吹灯之昆仑神宫》。年《鬼吹灯Ⅱ》出版,共分为四卷:《鬼吹灯Ⅱ之一:黄皮子坟》、《鬼吹灯Ⅱ之二:南海归墟》、《鬼吹灯Ⅱ之三:怒晴湘西》、《鬼吹灯Ⅱ之四:巫峡棺山》。其中,《鬼吹灯》(盗墓者的经历)中的《鬼吹灯之精绝古城》被改编成为了电影《九层妖塔》。而《鬼吹灯Ⅱ》则被改编成为电影《寻龙诀》。

故事到这里似乎已经非常明了了,各方在既有小说上的权利已经通过合同约定明确。但天下霸唱凭借其优秀的创作能力,又创作出了前文所述的《摸金校尉之九幽将军》。而这涉及到了双方在两起争议中均涉及到的一条合同条款——第4.2.5条:“在该协议有效期内及协议履行完毕后,张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”

这一句语病百出的合同条款,成为认定天下霸唱是否有权再以前述作品中的要素进行创作的关键要素。在《摸金校尉》案中,上海市浦东新区人民法院认为,尽管第4.2.5条的约定存在不明确之处,且存在语病,但可以明确的是,该约定并未排除张牧野使用原作品中的人物等相关要素继续创作作品的权利,只是对其后续创作的作品名称、章节标题及署名方式作出限制。且合同相关条款的约定不意味着天下霸唱就此放弃了自己再创作的权利。从而认定,天下霸唱在新作《摸金校尉》中使用“鬼吹灯”系列作品中的人物等要素,既不侵权也不构成不正当竞争。经内参叔查询,《摸金校尉》案中双方于二审时达成和解并撤回上诉,因此该判决已生效。

而本次《牧野诡事》案中的涉案小说,是天下霸唱在《南方都市报》上开设专栏陆续发表的。彼时的名称,还叫“牧野之章”。几经辗转,该作品被命名为《鬼吹灯之牧野诡事》,且由于转让过程中转让权利内容的问题,使得玄霆公司实际仅获得该作品的出版发行权,而该作品的摄制权、改编权等著作财产权则最终许可给了东阳向上公司。东阳向上公司与爱奇艺公司合作,制作了《鬼吹灯之牧野诡事》的网剧。

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“鬼吹灯”能否作为知名商品的特有名称

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定,在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。《解释》第二条规定,具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

在《泰囧》案中,法院结合电影作品本身的特点,专业地指出,“电影上映档期结束后,出品方不会再组织大规模的宣传,且多数人不会重复观看一部电影,因此在认定电影作品是否属于知名商品时,不应过分强调持续宣传时间、销售时间等,而应当注重考察电影作品投入市场前后的宣传情况、所获得的票房成绩、相关公众的评价以及是否具有持续的影响力……电影在商品化过程中,如知名电影的特有名称对相关公众在电影院线及其他市场交易渠道挑选和购买发挥识别来源作用,知名电影的特有名称就应受到反不正当竞争法的保护。尤其是当一个知名电影的特有名称可能反映了电影商品的题材延续性、内容类型化、叙事模式相对固定等特点,其他经营者使用相同或者近似的电影名称,以同类型的题材和内容,采用近似的叙事模式从事电影活动,容易使相关公众对商品的来源产生误认,或者认为经营者之间具有特定联系”,可以说这段论述为认定影视作品是否构成知名商品,以及是否构成知名商品特有名称,作出了正确的指引。

因此,电影名称具有成为知名商品特有名称的可能性,但需要结合个案中影片的具体情况,参照上述标准来进行判断。《人在囧途》和“鬼吹灯”系列作品的品质有口皆碑,获得了众多好评。以上述标准判断,无论是《人在囧途》还是“鬼吹灯”系列作品,均不难被认定为知名商品以及知名商品特有名称。

3

原著作者使用特有名称是否不当

如果说,《人再囧途之泰囧》故意明示或暗示《人再囧途之泰囧》是《人在囧途》升级版、全面升级、续集、即将拍摄《人在囧途3》等,使得消费者(观众)混淆误认,剥夺了权利人拍摄《人在囧途》续集的商机和市场利益,构成虚假宣传行为。那么,作为原著作者的天下霸唱,是否对“鬼吹灯”一词拥有正当的使用权呢?

尽管《反不正当竞争法》第六条规定了擅自使用他人有一定影响的商品名称构成不正当竞争,但第六条适用的根本标准在于“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。创作一部作品,最关键的仍然是作者本身,作者才是作品内容的缔造者。消费者看到“鬼吹灯”三个词,最先想到的是玄霆公司还是天下霸唱,消费者心中或许有不同的判定。

尽管我们不能否认玄霆公司为宣传“鬼吹灯”系列和构建“鬼吹灯”的消费市场做出了不可忽视的努力,但内参叔认为,“鬼吹灯”三个词更多所联结的是天下霸唱往创作作品的质量、题材和风格,是天下霸唱以自己的创作能力在为其进行背书。且天下霸唱和玄霆公司内部对于“鬼吹灯”等名称的使用是如何约定的,是双方内部的约定,消费者无从知晓,那么也就无从谈起“引人误会为他人商品或与他人存在特定联系”,因为假使没有合同的限制性约定,天下霸唱完成可以许可他人使用自己创作作品的名称。因此,天下霸唱即使使用了“鬼吹灯”一词,也很难使消费者产生创作者来源的混淆,对于消费者而言,天下霸唱自始至终就是那个联系点。

但《反不正当竞争法》的立法目的不仅仅是保护消费者不受混淆,还包括维护其他经营者的利益,保护市场秩序。此时我们还需要回到前文中提到的合同与法院认定。双方之间的合同第4.2.5条对其后续创作的作品名称、章节标题及署名方式作出了限制。在本案中,江苏高院还为玄霆公司做了一次合同修订的工作,通过解释将病句百出的第4.2.5条确定为“在本协议有效期内及本协议履行完毕后,张牧野不得使用其本名、笔名或本名、笔名中的任何一个,以与本作品名相同或相似的名称,创作作品或作为作品中主要章节的标题”。

也就是说,该条款并未限制张牧野使用其本名、笔名创作作品,也没有对张牧野将来创作作品的题材进行限制,而是仅仅限制张牧野使用《鬼吹灯Ⅱ》这一作品名称或与之相似的名称创作作品。因此天下霸唱不得在其后的创作过程中使用“鬼吹灯”作为作品名称或标题。

内参叔认为,该条款并不是对天下霸唱人身性质权利的限制,因为天下霸唱仍然可以在其他场合中使用“鬼吹灯”来建立其与“鬼吹灯”系列作品的联系,合同条款所真正限制的是天下霸唱以“鬼吹灯”的名称获取经济利益的机会,也就是说该合同条款背后所代表的仍然是经济利益。既然是经济利益,双方自然可以通过意思真实的合同条款达成约定。

此前法院也已经确认,天下霸唱可以继续创作相关作品,只是对其后续创作的作品名称、章节标题及署名方式作出限制,那么天下霸唱完全可以称《牧野诡事》为“鬼吹灯”系列小说的续作,只是天下霸唱在作品名称中使用“鬼吹灯”一词违反了合同约定,需要承担的是违约责任。

天下霸唱的违约行为,最终在与爱奇艺、东阳向上的合作之下产生了《鬼吹灯之牧野诡事》网剧。内参叔认为,假如允许天下霸唱一方面通过合同的约定获得经济利益,另一方面又允许天下霸唱许可他人使用“鬼吹灯”,那么合同的约定无疑就成了一张废纸,竞争者可以轻而易举地获得玄霆公司支付对价获得的排他性权利,这对于市场而言无疑是一个不良的信号,扰乱了市场的竞争秩序。与此同时,天下霸唱违反合同约定许可他人使用相关作品或者名称,则剥夺了玄霆公司授权他人使用“鬼吹灯”从而获得经济利益的机会。因而从反不正当竞争法的一般原则而言,《鬼吹灯之牧野诡事》网剧的上线,不当掠夺了玄霆公司的利益,该网剧是由爱奇艺公司与东阳向上公司共同制作,同时也源于天下霸唱对《牧野诡事》的授权,故而三方构成了不正当竞争的共同侵权。

因此,一般而言作者都拥有使用原作作品名称的天然权利,但一旦作者通过合同限制了自己的机会从而换取经济利益,那么作者的使用权利则需要实际考察合同的约定再行判断了。

内参叔曰:

原著作者通过各种方式利用先前已完成的的作品进行二次创作,有一部分原因是当年在作者还默默无闻时贱卖了作品版权。实际上大平台通过低价囤积大量优秀的IP,已经不是什么新鲜事。初入文坛的作者在与大平台的对话中并没有谈判地位,因此一部作品的成功实际上并不能给原著作者带来多大的经济收益。国外的影视产业中有相应的法律机制与行业规则,来保障新生代作者有权分得作品未来的收益,但这都是通过不断的博弈、谈判中才逐渐形成的。如何保障我国新生代作者的经济利益值得思考,但在此之前恐怕还是要遵守契约精神,尤其是当合同条款尚且合理之时。

此外,创作续作并不一定都是稳赚不赔的生意,对于作者而言它同样是有风险的,加入前作已经得到了极高的评价,那么当续作的水准不如前作之时,对于作者的口碑无疑会造成较大的影响。

尝试开启新篇章,或许会有新的收获。

                黄寅









































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